《目　次》

はしがきi
初出一覧xv

序
　１　正当防衛における緊急性―問題意識の提示―　3
　　(1)　公的機関を通じた解決と正当防衛（刑法36条）の要件解釈論　（3）
　　　ⅰ　最決平成29年４月26日刑集71巻４号275頁　（3）
　　　ⅱ　公的機関を通じた解決と正当防衛の要件解釈論　（5）
　　　ⅲ　問題意識　（6）
　　(2)　盗犯等防止法の特則における緊急状況　（11）
　２　検討の手順14

第１部　いつから正当防衛として反撃可能か

第１章　わが国の判例・学説　17
　第１節　検討の手順　17
　第２節　急迫性が否定された判例の類型（平成29年決定以前）　18
　　第１款　他の手段の可能性にふれた事例　18
　　　第１項　その場での他の手段の可能性に関して指摘した事例　（18）
　　　第２項　公的機関による救済の可能性を挙げた事例　（20）
　　第２款　攻撃の意思がない、又は消失したと判断した事例　24
　　第３款　反撃者と攻撃者の体格差・年齢差や、攻撃能力・防御能力を考慮した事例　27
　　　第１項　体格差・年齢差・能力差から急迫の侵害が否定された事例　（27）
　　　第２項　攻撃者が完全に制圧された事例・無抵抗になった事例　（29）
　　　　１　攻撃者が完全に制圧された場合　（29）
　　　　２　攻撃者が無抵抗になった場合　（30）
　　第４款　侵害行為に移る前に〈中間項〉が存在していたことを挙げた事例　31
　　第５款　侵害行為・攻撃的態勢がなかったことに言及した事例　33
　　第６款　その他　35
　第３節　「急迫の侵害」が肯定された判例（平成29年決定以前）　36
　　第１款　侵害の始期　37
　　　第１項　攻撃行為が行われる前の段階において、急迫の侵害を肯定した事例　（37）
　　　第２項　攻撃意思がない場合に急迫の侵害を肯定した事例　（39）
　　第２款　侵害の継続性　40
　　　第１項　最判平成９年６月16日　（41）
　　　第２項　攻撃・危険の継続性が認められた事例　（42）
　　　第３項　攻撃に使用された武器を失った・取り上げられた事例　（45）
　　　第４項　攻撃者が完全に制圧されていない事例　（46）
　第４節　平成29年決定以後の事例　48
　　第１款　急迫性の否定例　48
　　　第１項　侵害の始期　（48）
　　　第２項　侵害の継続性　（50）
　　第２款　急迫の侵害の肯定例　50
　　　第１項　侵害の始期　（50）
　　　　１　攻撃行為が行われる前の段階において、急迫の侵害を肯定した事例　（50）
　　　　２　攻撃意思がない場合に急迫の侵害を肯定した事例　（51）
　　　第２項　侵害の継続性　（51）
　第５節　誤想（過剰）防衛での行為者の主観面における「急迫の侵害」に関する判例　53
　　第１款　「急迫の侵害」の誤想を認めた事例　53
　　　第１項　既に存在する具体的事実に関する誤信　（53）
　　　第２項　相手方の行動について誤った予測をした事例　（56）
　　第２款　「急迫の侵害」の誤想を認めなかった事例（かつ客観的に「急迫の侵害」が存在しなかったと判断されたもの）　57
　第６節　判例の傾向のまとめ　58
　　第１款　２つの判断パターン　58
　　　第１項　パターンＡ　（58）
　　　第２項　パターンＢ　（60）
　　第２款　攻撃意思と時間的切迫性　63
　　第３款　公的機関による救済・保護と急迫の侵害　66
　第７節　最判平成９年【事例33】以前の学説　67
　　第１款　最判昭和24年【事例17】以前　67
　　第２款　最判昭和24年【事例17】以後　68
　第８節　最判平成９年以後の学説　69
　　第１款　公的機関による救済の余裕がない状況　69
　　　第１項　公的保護と急迫性　（69）
　　　第２項　旧刑法下の説明　（70）
　　　第３項　現行刑法制定後の議論　（73）
　　第２款　時間的切迫性とその基礎づけ　73
　　　第１項　正当防衛濫用の危険　（74）
　　　第２項　平穏・安全　（74）
　　第３款　侵害の蓋然性　75
　　第４款　有効な防衛が可能な最後の機会　76
　第９節　これまでの議論の問題点　76
　　第１款　公的保護不可能性　76
　　第２款　時間的切迫性　77
　　　第１項　濫用の危険　（77）
　　　第２項　平穏・安全　（78）
　　第３款　防衛可能な最後の機会　（79）
　　第４款　攻撃の可能性・蓋然性　（79）

第２章　正当防衛の時間的範囲に関するドイツ・オーストリアの議論　81
　第１節　正当防衛の時間的範囲に関するドイツの判例と学説　81
　　第１款　総説　81
　　第２款　戦前の判例・学説　82
　　　第１項　判例　（82）
　　　第２項　学説　（85）
　　　　１　「直接切迫した」時点で正当防衛状況を肯定する見解　（85）
　　　　２　戦前の防衛効果説　（86）
　　第３款　戦後の判例・学説の動向　87
　　　第１項　判例　（87）
　　　　１　攻撃の始期　（87）
　　　　２　攻撃の継続性　（92）
　　　第２項　学説　（93）
　　　　１　防衛効果説　（93）　
　　　　２　予備最終段階説　（94）
　　　　３　未遂犯規定に依拠する見解（未遂説）　（97）
　　　　４　具体的な基準を提唱しようとする見解　（99）
　　　　５　場所的離隔と濫用のリスク　（100）
　　　　６　恐喝事例における財産侵害　（101）
　　第４款　小括　103
　　　第１項　攻撃の現在性の判断基準と判断要素　（103）
　　　　１　ドイツ判例における判断基準　（103）
　　　　２　学説における判断基準　（106）
　　　第２項　意思決定の自由への攻撃の現在性　（106）
　第２節　オーストリアにおける議論　107
　　第１款　総説　107
　　第２款　現行オーストリア刑法典以前の議論　108
　　　第１項　判例　（109）
　　　　１　正当防衛の始期　（109）
　　　　２　正当防衛の終期　（112）
　　　第２項　学説　（112）
　　第３款　現行刑法典下における議論　114
　　　第１項　現行刑法典立案時の理解　（114）
　　　第２項　侵害の始期―「対抗が実質的に許容されること」の下位基準―　（115）
　　　　１　判例（116）　　
　　　　２　ノヴァコウスキ自身の見解　（117）
　　　　３　正当防衛の機能から理解する見解　（118）
　　　　４　障害・中間項の有無を問題とする見解　（119）
　　　第３項　正当防衛の終期に関する議論　（119）
　　　　１　判例　（119）
　　　　２　学説　（120）
　　　第４項　オーストリアの議論のまとめ　（120）
　第３節　比較法的検討のまとめ　121

第３章　正当防衛の時間的範囲の判断基準　123
　第１節　事前的防衛制度としての正当防衛における侵害の急迫性　123
　　第１款　事前的防衛制度としての正当防衛　123
　　第２款　攻撃意思の連続　125
　第２節　各判断事情の検討　126
　　第１款　攻撃意思　126
　　第２款　侵害・攻撃の可能性　128
　　第３款　他の手段の可能性　128
　　　第１項　退避可能性　（128）
　　　第２項　公的保護不可能性　（129）
　　　第３項　第三者による侵害の阻止の可能性　（130）
　　第４款　攻撃発生までに存在する障害　131
　　第５款　防衛効果の減退　132
　　第６款　侵害行為・攻撃的態勢　132
　　第７款　時間的切迫性について　133
　第３節　侵害の始期と継続性　135
　　第１款　急迫の侵害のイメージ　135
　　第２款　具体的帰結　137
　第４節　第１部のまとめ　138


第２部　正当防衛を通じて防止しうる緊急の事態とはどのようなものか

第１章　生命・身体以外への攻撃に関するわが国の議論　143
　第１節　検討対象　143
　第２節　現行刑法制定までの議論　144
　　第１款　旧刑法315条をめぐる議論　145
　　　第１項　315条制定時の議論　（145）
　　　　１　日本刑法草案第１案　（148）
　　　　２　日本刑法草案第１稿以後　（152）
　　　　３　刑法審査修正案　（154）
　　　第２項　旧刑法制定後の議論　（156）
　　　　１　旧刑法315条の法的性質論　（156）
　　　　２　旧刑法314条と名誉　（160）
　　第２款　現行刑法起草時の議論　161
　第３節　現行刑法制定後の判例　163
　　第１款　公共的法益　164
　　第２款　個人的法益　165
　　　第１項　自由　（165）
　　　　１　移動の自由・意思決定の自由　（165）
　　　　２　道路交通に関する利益　（168）
　　　第２項　名誉　（171）
　　　第３項　財産　（172）
　　　　１　動産の占有奪取　（172）　
　　　　２　器物損壊　（172）
　　　　３　不動産への攻撃　（173）
　　　　４　その他の財産的権利への攻撃　（178）
　　　第４項　不法侵入、不退去による攻撃　（180）
　　　第５項　その他　（182）
　　　　１　肖像権　（182）
　　　　２　家庭生活・夫婦生活に関する利益　（183）
　　　　３　労働に関する利益　（183）
　　　　４　業務・営業に関する利益　（187）
　　　　５　議員の権利　（187）
　　　　６　大学の自治に関する利益　（188）
　　　　７　団地自治会の運営に関する利益　（189）
　第４節　現行刑法典制定後の学説　190
　　第１款　公共的法益　190
　　　第１項　戦前の学説　（190）
　　　第２項　戦後の学説　（191）
　　　　１　国家的法益　（191）
　　　　２　社会的法益　（193）
　　第２款　個人的法益　194
　　　第１項　個別の法益ごとの説明　（194）
　　　　１　自由と財産　（194）
　　　　２　名誉　（195）
　　　　３　その他　（196）
　　　第２項　総論的な説明　（196）
　　　　１　新たな法益侵害と侵害の性質　（196）
　　　　２　私人の実力行使を許容するメリットとデメリットの利益衡量を問題とする見解　（198）
　　　　３　安全の観点から説明する見解　（199）
　　　　４　個人の利益侵害を広く正当防衛の対象とする見解　（200）
　第５節　問題点の整理　201

第２章　比較法的検討　203
　第１節　ライヒ刑法典制定前の19世紀ドイツの議論　203
　　第１款　暴力的な攻撃　204
　　　第１項　プロイセン王国刑法典　（204）
　　　第２項　その他の領邦における立法　（207）
　　第２款　補償不可能な利益　212
　　　第１項　抽象的な補償不可能性に着目する見解　（212）
　　　第２項　具体的な補償不可能性に着目する見解　（214）
　　　第３項　過剰防衛における補償不可能性　（215）
　　第３款　正当防衛の成立範囲を限定しない見解　216
　　第４款　小括　217
　第２節　ライヒ刑法典制定後のドイツにおける議論　218
　　第１款　公共的法益　219
　　　第１項　国家的法益　（219）
　　　　１　国家機構・国家秩序の防衛　（219）
　　　　　(1)　判例　（219）
　　　　　(2)　学説　（219）
　　　　２　国家の財産・名誉の防衛　（222）
　　　第２項　社会的法益　（222）
　　　　１　法秩序の防衛　（222）
　　　　　(1)　判例　（222）　
　　　　　(2)　学説　（223）
　　　　２　道路交通上の違反行為に対する反撃　（224）
　　第２款　個人的法益　225
　　　第１項　生命・身体　（226）
　　　　１　胎児の利益　（226）
　　　　２　同意殺人に対する反撃　（227）
　　　　３　身体の健康　（228）
　　　第２項　自由　（228）
　　　　１　判例　（228）
　　　　２　学説　（229）
　　　第３項　名誉　（230）
　　　　１　判例　（230）
　　　　２　学説　（231）
　　　第４項　財産　（231）
　　　第５項　その他　（233）
　　　　１　住居に関する利益　（233）
　　　　２　肖像権　（233）
　　　　３　家族生活に関する利益　（235）
　　　　４　動物の利益　（235）
　　第３款　攻撃の終了時期に関して　238
　　　第１項　攻撃の終期一般について　（238）
　　　第２項　意思決定の自由について　（239）
　第３節　19世紀オーストリアの議論　240
　　第１款　1803年オーストリア刑法典　240
　　第２款　1852年旧刑法における議論　241
　　第３款　小括　　　241
　第４節　20世紀以降のオーストリアにおける議論　242
　　第１款　1974年オーストリア刑法典　242
　　第２款　公共的法益　243
　　第３款　個人的法益　244
　　　第１項　名誉　（244）
　　　第２項　生命・健康・身体的統一性　（245）
　　　第３項　自由　（246）
　　　第４項　財産　（247）
　　第４款　総論的な説明　247
　　　第１項　事実的状態の変更　（247）
　　　第２項　反対説　（250）
　　　第３項　小括　（250）
　第５節　比較法的検討のまとめ　251

第３章　公的機関の救済と正当防衛の判断　253
　第１節　正当防衛と公的機関の救済との関係性についての理論枠組み　253
　　第１款　問題構造　253
　　　第１項　本章での検討内容　（253）
　　　第２項　正当防衛状況と公的な紛争解決制度の利用機会の確保　（253）
　　第２款　判断基準としての実害性について　256
　第２節　実害性の判断要素　258
　　第１款　個人的利益への影響の有無　258
　　　第１項　「個人」の範囲　（258）
　　　第２項　「利益」の範囲　（259）
　　　　１　国家的法益　（259）
　　　　２　道徳的利益・感情　（260）
　　　第３項　個人的利益への「影響」の範囲　（261）
　　第２款　３つの判断要素と「侵害」の範囲　262
　　　第１項　権利の人格発展における重要性　（262）
　　　　１　侵害の継続　（262）
　　　　２　侵害の前倒し（パターンB）　（263）
　　　第２項　害の拡大可能性　（265）
　　　　１　侵害の継続　（265）
　　　　２　侵害の前倒し（パターンB）　（265）
　　　第３項　攻撃客体・被侵害者への作用の強さ・直接性　（266）
　　第３款　複数の要素が同時に問題となる場合　268
　　第４款　具体例の検討　270
　　　第１項　公共的法益　（270）
　　　第２項　個人的法益　（271）
　　　　１　不動産への攻撃　（271）
　　　　２　労働法上の権利　（274）
　　　　３　法益侵害の脅威　（274）
　　　　　(1)　実害性の判断　（274）
　　　　　(2)　侵害の急迫性の判断　（276）
　第３節　条文上の処理・他の緊急行為の成否　277
　　第１款　条文上の処理　277
　　第２款　他の緊急行為の成立可能性　277
　第４節　第２部のまとめ　279


第３部　盗犯等防止法１条における緊急状況について

第１章　立法時の議論　283
　第１節　特則の構造　283
　第２節　「盗犯等防止及處分に關する法律説明」　285
　　第１款　現在の危険　285
　　第２款　１ないし３号所定の状況　286
　第３節　衆議院委員会・貴族院特別委員会における泉二新熊の説明　288
　　第１款　現在の危険　288
　　第２款　１ないし３号所定の状況　290
　第４節　刑法改正起草委員会における条文の起草作業　291
　　第１款　泉二委員の私案に関する議論　291
　　第２款　司法省案に関する議論　293
　　　第１項　司法省案　（293）
　　　第２項　委員らによる修正案　（295）
　　　第３項　刑法改正起草委員会答申後の司法省案　（298）
　第５節　制定時の考え方　300
第２章　制定後の議論　304
　第１節　制定後の学説　304
　　第１款　現在の危険　304
　　第２款　１ないし３号所定の状況　（305）
　　　第１項　１号　（306）
　　　第２項　２号　（306）
　　　第３項　３号　（307）
　第２節　判例における「現在の危険」の判断　308
　　第１款　「現在の危険」の有無（攻撃の始期）に関するもの　308
　　　第１項　「現在の危険」を肯定したもの　（309）
　　　第２項　「現在の危険」を否定したもの　（317）
　　　　１　「現在の危険」の誤信を肯定したもの　（317）
　　　　２　「現在の危険」の誤信も認めなかったもの　（320）
　　第２款　「現在の危険」の消滅（攻撃の終期）に関するもの　324
　　　第１項　「現在の危険」の継続を認めたもの　（324）
　　　第２項　「現在の危険」が消滅したとしたもの　（329）
　第３節　１ないし３号所定の状況　333
　　第１款　１号に関するもの　334
　　第２款　２号及び３号に関するもの　334
　　　第１項　２・３号該当性の肯定例　（334）
　　　第２項　２・３号該当性の否定例　（340）
　第４節　小括　347
　　第１款　現在の危険について　347
　　第２款　１ないし３号所定の状況について　348
第３章　特則における緊急状況の意義　350
　第１節　「生命、身体又ハ貞操ニ対スル現在ノ危険」と「急迫の侵害」の関係性　351
　第２節　１ないし３号所定の状況　352
　　第１款　１号　352
　　第２款　２・３号　353
　　　第１項　住居権者と生命・身体等へ攻撃を加えられている者が同一でない場合の処理　（353）
　　　第２項　現在の危険が消滅した後の２・３号該当性の有無　（355）
　　　第３項　住居外へ排除する作用と「防止セントスル」、「排斥セントスル」の意義　（355）
　第３節　第３部のまとめ　356

事例索引　359
判例索引　363
参考文献　374