《目　次》

 

緒言

第1編　民法総論　　　　1

第1章　改正民法「121条の2第1項」新設の意義―給付不当利得制度の導入　　　　3

第1節　「無効・取消し」の効果規定の新設　　　　3

　Ⅰ　「無効・取消し」の意味　　　　3

　Ⅱ　民法703条（不当利得の原則規定）の矛盾　　　　4

　Ⅲ　無効・取消しの法的効果の整備　　　　4

第2節　不当利得「類型論」の影響　　　　5

　Ⅰ　ドイツにおける不当利得「類型論」の展開　　　　5

　　1ドイツ民法812条の構造　5

　　2「他人の給付」と「その他の方法」の峻別　5　　

　　3日本法への影響　6

　Ⅱ　ドイツ物権変動「無因性」との関係　　　　7

　Ⅲ　わが国における類型論の発展―川村泰啓教授の功績　　　　8

　Ⅳ　類型論の成果―二つの論理体系の峻別（「契約」理論と「所有」理論）　　　　9

第3節　返還法理をどこに求めるか―「前提的法律関係」に基づく返還　　　　10

　Ⅰ　「返還」の根拠は何なのか　　　　10

　Ⅱ　「前提的法律関係」に基づく「清算」　　　　11

　　1「前提的法律関係」とは何か―「不当な利得」の返還を基礎づける法律関係　11

　　2前提的法律関係による「清算」　12　　

　　3「返還の範囲」の問題　12

　Ⅲ　「現存利益の返還」と「原状回復（全面返還）」　　　　13

　　1給付不当利得における「原状回復」　13

　　2侵害不当利得における「現存利益の返還」　14

第4節　「原状回復」に関する理論的問題点　　　　15

　Ⅰ　「占有の不当利得」理論の承認　　　　15

　　1ドイツにおける「占有の不当利得」理論の必要性　15

　　2「占有の不当利得」概念のわが国での問題点　16

　Ⅱ　「原物」返還の法理　　　　17

　　1二つの理論構成　17　　

　　2返還請求権の「競合」関係〔学説〕　18

　Ⅲ　「原状回復」をめぐる「無効・取消し」と「解除」との関係　　　　20

　1契約の解消法理としての「原状回復」義務　20

　2解除の原状回復義務をめぐる議論〔学説〕　20

　3鈴木禄弥教授の苦悩―統一論の方向性　22

　4無効・取消しと解除とを契約の清算法理として統一できるか　23

第2章　「錯誤」理論の新たな展開―改正法によって錯誤制度はどのように変わったか　　　　25

第1節　はじめに　　　　25

第2節　錯誤規定の変遷　　　　26

　Ⅰ　「旧民法」錯誤規定との関係　　　　26

　　1旧民法の構成　26　　

　　2旧民法錯誤規定　27

　Ⅱ　明治民法錯誤規定の成立　　　　28

第3節　体系的整序―「意思欠缺」理論と「表示主義」　　　　30

　Ⅰ　ドイツ民法第一草案（第一読会草案）　　　　30

　Ⅱ　後期普通法学とサヴィニーの「意思欠缺」理論　　　　31

　Ⅲ　表示主義の台頭と第二草案・ドイツ民法典の成立　　　　32

　　1第一草案の修正と第二草案の成立　32

　　2第二草案・第三草案の錯誤規定―〔付〕改正箇所　33

　　3第三草案からドイツ民法典（BGB）の成立へ　34

第4節　明治民法「錯誤法」の成立　　　　36

　Ⅰ　意思表示二分論―「意思の欠缺」と「瑕疵ある意思表示」　　　　36

　　1意思主義的意思欠缺理論の継受　36

　　2「動機の錯誤」をめぐる表示主義の台頭と意思主義　37

　Ⅱ　「錯誤」概念―「法律行為ノ要素ニ錯誤」の形成　　　　39

第5節　新錯誤法の体系　　　　40

　Ⅰ　改正法の概念　　　　40

　　1錯誤「要件」の変更　40

　　2錯誤「効果」の変更　42

　Ⅱ　体系的整序―「意識的な意思の欠缺」と「無意識的な意思の欠缺」　　　　42

第6節　動機錯誤と「行為基礎」（Geschäftsgrundlage）論　　　　44

　Ⅰ　「法律行為の基礎とした事情」概念の採用　　　　44

　　1「動機錯誤」の概念の曖昧さ　44

　　2改正法の「動機錯誤」概念の意義　46

　Ⅱ　「法律行為の基礎」概念と「行為基礎」論　　　　47

　　1「法律行為の基礎」概念の出現の経緯　47

　　2「法律行為の基礎」概念の意義　51

　Ⅲ　ドイツ債務法現代化法における「行為基礎」概念　　　　59

　　1事情の変更による契約の適合請求（313条1項）　59

　　2主観的行為基礎の障害（313条2項）　60

　　3解除権の発生（313条3項）　60

第7節　「動機錯誤」認定の新たな判断枠組み　　　　61

　Ⅰ　二つの判例　　　　61

　　1最判平28・1・12（民集70巻1号1頁）「1月判決」　61

　　2最判平28・12・19（判時2327号21頁）「12月判決」　63

　Ⅱ　判例の論理構造　　　　66

　　1「動機の錯誤」　66　　

　　2「表示」により「意思表示の内容」を構成　66

　　3契約違反に該当するか―調査義務違反　68

　Ⅲ　義務違反の効果―割合的解決の方向性　　　　70

第3章　「説明義務」と「適合性の原則」の関係性　　　　73

第1節　はじめに　　　　73

第2節　「契約の自由」と近代的契約観念　　　　75

　Ⅰ　市民革命（ブルジョワ革命）の所産　　　　75

　Ⅱ　「契約の自由」の意味　　　　76

　Ⅲ　「私的自治の原則」から「自己責任原則」へ　　　　78

　　1「私的自治の原則」　78　　

　　2「自己責任原則」への展開　79

第3節　「説明義務」の位置づけ　　　　79

　Ⅰ　「説明義務」概念の多様性　　　　79

　　1アカウンタビリティ（accountability）　79

　　2説明義務の多様な現れ方　80

　Ⅱ　「説明義務」の機能　　　　85

　　1資本主義的経済原理の維持　85

　　2「自己責任原則」（市場原理）の貫徹　86

　Ⅲ　特殊な「インフォームド・コンセント」　　　　87

　　1「医療行為」としての説明義務　87

　　2インフォームド・コンセント法理　88

　　3市場経済の論理とは無縁の「自己決定権」　90

第4節　「適合性の原則」の発展　　　　90

　Ⅰ　「適合性の原則」とは何か　　　　90

　　1行為規範としての適合性の原則　90

　　2契約規範としての適合性の原則　90

　Ⅱ　「適合性の原則」の定着　　　　92

　　1平成4年法律73号「改正証券取引法」54条1項1号　92

　　2平成10年法律107号「改正証券取引法」43条1号　93

　　3金融商品取引法（2007（平成19）年法律名改称）40条1号　94

　Ⅲ　最判平17・7・14の意義（適合性原則に対する最初の最高裁判決）　　　　94

　　1事案の概要　94　　

　　2判旨　95

　Ⅳ　適合性原則と説明義務・自己責任原則　　　　96

　　1適合性原則の規範的意義　96　　

　　2説明義務と自己責任原則　97

　　3適合性原則と説明義務との関係　98

　Ⅴ　現代における民法原則としての「適合性の原則」　　　　100

第5節　〔判例評釈〕適合性原則と不法行為の成否（最判平17・7・14判時1931号30頁）　　101

　Ⅰ　事実　　　　101

　Ⅱ　原審　　　　103

　Ⅲ　判旨　　　　104

　Ⅳ　評釈　　　　108

　　1本判決の意義　108　　

　　2わが国の「適合性の原則」　108

　　3本判決と従来の判例との関係　109

　　4適合性原則と説明義務・自己責任原則　112

　Ⅴ　まとめ　　　　117

第4章　時効完成後の債務の承認　　　　119

第1節　序論―問題の所在　　　　119

第2節　従来の判例・学説　　　　120

　Ⅰ　時効利益の「放棄」　　　　120

　　1「放棄」（意思表示）としての扱い　120

　　2債務承認の「推定」理論　120　　

　　3「推定」理論に対する批判　121

第3節　最大判昭和41年4月20日の出現　　　　122

　Ⅰ　最大判昭和41年4月20日「昭和41大判決」の意義　　　　122

　　1「推定」理論の否定と「援用」の否定　122

　　2時効学説との関係　123　　

　　3「喪失」概念の創出か　124

第4節　最高裁昭和45年5月21日判決の意義　　　　126

　Ⅰ　時効の「再進行」の問題　　　　126

　　1"再度"の時効の完成　126　　

　　2学説の対応　126

第5節　総括　　　　128

第5章　債務者の承認による時効中断と物上保証人による時効の

援用の可否　　　　129

第1節　序論　　　　129

　Ⅰ　問題の所在　　　　129

　Ⅱ　大阪高判平成5・10・27（判例タイムズ846号215頁）の検討　　　　129

　　1事案　129　　

　　2判旨　130

第2節　先例・学説　　　　131

　Ⅰ　物上保証人の時効援用権　　　　131

　Ⅱ　債務者の承認（時効中断効）が物上保証人に及ぶか　　　　131

第3節　評論　　　　133

　Ⅰ　松久説の影響　　　　133

　Ⅱ　時効援用権者の拡大の意味　　　　133

　　1相対的効力とその例外　133

　　2第三者に対する援用権承認の歪み　134　　

　　3結論の妥当性　135

　Ⅲ　物上保証人の援用権を認める根拠を何に求めるか　　　　135

　　1相対的効力の例外的処理　135

　　2中断行為に関与した当事者の問題（148条の解釈）　136

　Ⅳ　中断と援用の「対抗」関係　　　　136

　Ⅴ　結語　　　　137

 

第2編　物権の理論　　　　139

第1章　在りし日の「物権変動論争」とは何だったのか―民法学史上の大論争　　　　141

第1節　序論―はじめに　　　　141

第2節　論争の源点　　　　142

　Ⅰ　土地譲渡方式をめぐる形式主義と意思主義　　　　142

　　1土地譲渡方式に対する国家統制　142　　

　　2意思主義　143

　　3形式主義　144

　Ⅱ　民法176条が内包する問題点　　　　145

　　1規定の趣旨　145　　

　　2現実との齟齬　146

第3節　学説の変遷　　　　147

　Ⅰ　フランス法的解釈とドイツ法的解釈　　　　147

　　1フランス法的解釈　147　　

　　2ドイツ法的解釈への傾斜　147

　　3「物権行為独自性」論　148

　Ⅱ　末弘理論の登場とその影響　　　　149

　　1末弘理論の意味　149

　　2我妻博士の承継―フランス法的意思主義の再興　150

　Ⅲ　末川「物権行為独自性」理論の台頭　　　　151

　　1不動産「取引慣行」の"法律的意味づけ"　151

　　2"わが国独自の"「物権行為」概念の提唱　152

　Ⅳ　川島「有償性理論」の出現とその意義　　　　152

　　1末川理論からの発想―有償性理論の原点　152

　　2「有償性理論」の提唱　153

　　3有償性理論の意義と矛盾―末川理論から川島理論へ　154

　Ⅴ　川島理論が与えた影響　　　　156

　　1舟橋説　156　　

　　2原島説（信用授与説）　156

　　3物権行為独自性説への影響　157

　Ⅵ　段階的所有権移転論（鈴木禄弥説）　　　　157

　　1「段階的所有権移転」の内容　157

　　2「鈴木・篠塚・石田」論争　158

　　3支配権能の分属的思考への発展　158

第4節　結びにかえて　　　　159

第2章　市場経済から見た物権制度―日本物権法の成立と展開　　　　161

第1節　市場経済と物権制度　　　　161

　Ⅰ　「市場経済」（market economy）の意義　　　　161

　Ⅱ　市場経済と物権法との関係　　　　162

　　1商品社会における物権法と物権規制　162

　　2動産および債権関係　163　　

　　3不動産関係　164

　Ⅲ　物権法と担保物権法　　　　164

第2節　日本担保物権法の展開　　　　165

　Ⅰ　立法の経緯―日本古来の担保制度と外国法の継受　　　　165

　Ⅱ　市場経済と担保制度　　　　166

　　1未熟な日本「民法典」担保制度　166

　　2急激な資本主義への特別法による対応　166

　　3慣習法による補充　168

第3節　新たな物権法理論の展望　　　　169

　Ⅰ　物権法における国際化（普遍化）と固有制度の共存　　　　169

　　1動産・債権分野での取引の国際化　169

　　2不動産分野での固有制度存続の必要性　169

　Ⅱ　金融制度（信用制度）としての担保物権法の発展　　　　171

　　1消費金融と生産金融　171　　

　　2直接金融と証券化　172

第3章　中国所有権制度の成立過程一斑―物権法制定"前夜"　　　　175

第1節　はじめに　　　　175

　　1中国における「市場経済」政策への転換　175

　　2議論混迷の特殊事情　176

　　3守旧派との対峙―「国家所有権」をどう扱うか　176

　　4憲法論争　176

第2節　「国家所有権」のあり方―「国家所有権」をめぐる

論争及び「物権法違憲」風波　　　　177

　Ⅰ　所有権の一元論と三分法　　　　177

　　1二つの民法工作組の組成　177　　

　　2一元論と三分法　177

　Ⅱ　一元論の内容　　　　179

　　1イデオロギー的色彩の排除　179　　

　　2国家所有権の問題点　179

　Ⅲ　全人代法律工作委員会の選択　　　　181

　　1「物権法草案」と「意見徴収稿」の作成　181　　

　　2審議の経緯　182

　Ⅳ　「物権法違憲」風波と国家所有権の確定　　　　183

　　1「憲法違反」の主張―鞏献田教授のイデオロギー的批判　183

　　2民法学者からの反論　184　　

　　3憲法学者からの反論　185

　　4"違憲風波"の影響　186

第3節　国有土地使用権と企業所有権　　　　187

　Ⅰ　「土地の国有化」（国家所有権）の意味　　　　187

　Ⅱ　国有土地使用制度の変遷　　　　187

　　1「無償・無期限」の国有土地使用　187

　　2「無償使用」と「有償使用」の併存　188

　　3「使用権」の多様化　188

　Ⅲ　"出譲"土地使用権の出現　　　　189

　　1「出譲土地使用権」の出現経緯　189

　　2"社会主義的"商品経済としての位置づけ　189

　　3出譲土地使用権の法的性質　190

　Ⅳ　「企業所有権」の創設に関する提案　　　　193

第4節　結びにかえて　　　　195

第4章　韓国における「名義信託」登記とその法的規制　　　　197

第1節　韓国における「名義信託」登記の意義　　　　197

　Ⅰ　はじめに　　　　197

　Ⅱ　「名義信託」の由来と法的処遇　　　　198

　Ⅲ　名義信託の拡大利用とその弊害　　　　199

　Ⅳ　法的規制の経緯　　　　200

第2節　名義信託制度の意義と実態　　　　201

　Ⅰ　名義信託制度の意義　　　　201

　　1名義信託制度の歴史　201　　

　　2判例による承認　203　

　Ⅱ　名義信託制度の利用実態　　　　203

　　1当事者間　204　　

　　2「中間省略登記」目的　204

　　3隠れた名義信託　205　　

　　4禁止規定の回避　205

　　5土地の共同買受け　205

第3節　信託行為理論による有効性の承認　　　　206

　Ⅰ　信託行為理論の展開　　　　206

　　1「信託」とは　206　　

　　2信託行為理論　208

　Ⅱ　名義信託の有効性　　　　212

　　1多様な名義信託の利用　212　　

　　2名義信託の成立　214

　　3名義信託の法律関係　215　　

　　4名義信託関係の解消　218

第4節　名義信託の有効性をめぐる議論　　　　220

　Ⅰ　批判の概要　　　　220

　Ⅱ　有効説の見解　　　　220

　　1当事者の意思　220　　

　　2当事者の経済的目的　221

　　3信託者の保護　221　　

　　4有効説の結論　222

　Ⅲ　有効説（判例理論）に対する批判　　　　222

　　1名義信託は虚偽表示　222　　

　　2中間省略名義信託登記について　224

　　3脱法の手段　225　　

　　4名義信託は無効　226

　Ⅳ　検討　　　　227

第5節　名義信託に対する規制　　　　228

　Ⅰ　名義信託の弊害　　　　228

　　1脱法的利用　228　　

　　2公職者倫理法の潜脱　228

　　3登記制度の趣旨を逸脱　228

　Ⅱ　相続税法の改正　　　　229

　Ⅲ　不動産登記特別措置法の制定　　　　229

　Ⅳ　「不動産実権利者名義登記に関する法律」成立の背景　　　　230

第6節　「不動産実権利者名義登記に関する法律」の問題点　　　　231

　Ⅰ　本法の概要　　　　231

　　1名義信託（契約及びそれに基づく物権変動）の無効　231

　　2違反者に対する刑事罰　231　　

　　3宗中・配偶者に対する例外措置　232

　Ⅱ　本法律の問題点　　　　232

　　1法律の制定目的　232　　

　　2名義信託約定の効力の曖昧さ　233

　　3法的安定性　234

　Ⅲ　まとめ　　　　234

第7節　「不動産実権利者名義登記に関する法律」全条文（田炳西訳）　　　　235

第5章　公有水面埋立法に基づく埋立地と私法上の所有権　　　　245

第1節　序論　　　　245

　Ⅰ　問題の所在　　　　245

　Ⅱ　最高裁平成17・12・16判決（民集59巻10号2931頁）　　　　245

　　1事案　245　　

　　2判旨　246

第2節　先例・学説　　　　247

　Ⅰ　海面下の土地に私的所有権が成立するか　　　　247

　Ⅱ　埋立地の土地所有権の発生と土砂の扱い　　　　248

　Ⅲ　公物の時効取得　　　　248

第3節　評論　　　　249

　Ⅰ　埋立てによる私的所有権の取得方法　　　　249

　Ⅱ　「公用の廃止」による私的所有権の成立　　　　250

　Ⅲ　原状回復義務の消滅による「土地」（不動産）の成立　　　　251

　　1竣功未認可による原状回復義務の発生　251

　　2原状回復義務の消滅による「公用の廃止」　252

　Ⅳ　埋立地に対する時効取得　　　　252

第6章　占有改定と即時取得　　　　255

第1節　はじめに―占有改定で即時取得の要件を充たすか　　　　255

第2節　最判昭和35・2・11（民集14巻2号168頁）の検討　　　　255

　Ⅰ　事案および原審　　　　255

　　1事案　255　　

　　2原審（広島高岡山支判昭32・8・30）　257

　Ⅱ　上告審　　　　257

　　1上告理由　257　　

　　2判旨（上告棄却）　258

第3節　問題点　　　　258

　Ⅰ　即時取得の沿革　　　　258

　　1「占有」の効力として所有権を取得　258

　　2ドイツにおける占有改定と即時取得制度　259

　Ⅱ　192条の「占有」の意味と悪意者排除　　　　260

　Ⅲ　二つの問題　　　　261

第4節　判例・学説の対応　　　　261

　Ⅰ　判例　　　　261

　Ⅱ　学説　　　　262

　　1肯定説　262　　

　　2否定説　263　　

　　3折衷脱　264　　

　　4類型論　264

第5節　まとめおよび私見　　　　265

 

事項索引　　　　267

判例索引　　　　271