刑法講義総論 新版第6版
新刊

刑法講義総論 新版第6版

大谷 實 著
定価:4,400円(税込)
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    在庫があります
  • 発行:
    2025年03月01日
  • 判型:
    A5判上製
  • ページ数:
    640
  • ISBN:
    978-4-7923-5438-1
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《目 次》

はしがき

凡例

 

第1編 刑法の基礎

第1章 刑法と刑法学... 3

1 刑法の意義... 3

1 刑法の概念 3

  *刑法の定義

  *法典とは

2 刑法の目的・任務 4

3 刑法の分類 5

4 刑法の規範 6

  *法定犯の自然犯化

2 刑法の社会的機能... 7

1 規制機能 7

2 社会秩序維持機能 7

 (1) 法益保護機能

 (2) 人権保障機能

 (3) 謙抑主義

 (4) 社会秩序維持と人権保障との関係

3 刑法と社会倫理...10

1 社会倫理と刑法との関係 10

  *非犯罪化

2 刑法における社会倫理の機能  11

4 刑法学...13

1 刑法解釈学 13

2 基礎刑法学 13

3 刑事法学 14

 

第2章 刑法学の歩み...15

第1節 古典学派と近代学派...15

1 古典学派...15

2 啓蒙思想と刑法理論...16

1 ベッカリーア 16

2 フォイエルバッハ 16

  *ベンサム

3 啓蒙思想と刑事立法...17

1 フランス 17

2 ドイツ 18

3 イギリス 18

第2節 近代刑法学の展開...19

1 応報刑論...19

1 カントとヘーゲル 19

2 ビンディング 20

2 古典学派と近代学派...21

1 古典学派の特徴 21

2 近代学派(新派) 21

 (1) イタリア学派

 (2) リスト

  (ア) 行為者主義

  (イ) 意思決定論

3 学派の争いとその克服...23

1 ビルクマイヤーとリスト 23

2 学派対立の克服 25

4 20世紀の刑事立法...26

1 第二次大戦まで 26

 (1) 刑罰と保安処分

 (2) 新古典学派

   *新社会防衛論

 (3) 刑罰一元主義

2 第二次大戦後 28

第3節 わが国における刑法の歩み...28

1 旧刑法まで...28

2 旧刑法・現行刑法...29

1 旧刑法の制定 29

2 現行刑法の制度から終戦まで30

 (1) 現行刑法の背景と性格

 (2) 学界の状況

 (3) 改正刑法仮案

3 第二次世界大戦以降...31

1 立法の動向 31

2 学派の争いの状況 32

3 戦後の刑法改正作業 33

 (1) 二つの草案

 (2) 改正刑法草案に対する批判

   *日弁連の態度と刑法研究会

4 刑事立法の活性化 34

5 今後の学説の動向 36

 

第3章 刑法理論...38

第1節 犯罪論...38

1 非決定論と決定論...38

2 行為主義と客観主義...39

3 法益保護主義とその修正...40

第2節 刑罰論...40

1 刑罰の理念をめぐる対立...40

*刑罰論の史的展開

2 刑罰の本質...42

1 目的刑主義と応報原理 42

2 統合主義 42

  *併合説批判

3 二元主義 43

  *分配説

3 刑罰の機能...44

1 報復機能 44

2 一般予防機能 44

  *一般予防刑論の再興

3 特別予防機能 45

4 各機能の関係 46

 (1) 残虐な刑罰の禁止

 (2) 個人の尊重

 (3) 三つの機能の統合

4 刑罰の種類...48

1 刑罰の分類 48

2 現行法上の刑罰 48

  *行政罰

 

第4章 刑法の法源と解釈...50

第1節 罪刑法定主義...50

1 意義および沿革...50

1 意義 50

2 沿革 50

 (1) 欧米

  (ア) マグナカルタから人権宣言へ

  (イ) 罪刑法定主義の危機

  (ウ) 罪刑法定主義の確立

 (2) 日本

   *現行刑法典と罪刑法定主義

2 罪刑法定主義の内容...53

1 理論的根拠 53

 (1) 三権分立論と心理強制説

 (2) 二つの要請

2 法規上の根拠 54

3 派生的原則 55

第2節 刑法の法源...55

1 法律主義...55

1 意義 55

2 政令と罰則 56

  *包括的委任  *猿払事件

3 条例と罰則 57

  *法律による授権

4 慣習・条理,判例 58

 (1) 慣習・条理

 (2) 判例

2 刑罰法規適正の原則(実体的デュー・プロセス)...59

1 意義 59

2 明確性の原則 60

  *明確性に関する判例

3 過度の広範性の理論 61

  *合憲的限定解釈

4 無害な行為の不処罰 63

5 罪刑の均衡 64

6 絶対的不確定刑の禁止 64

第3節 刑法の解釈...65

1 類推解釈の禁止...65

1 類推解釈の意義 65

  *類推解釈肯定説

2 刑罰法規の解釈の限界 66

  *厳格解釈と判例

  *拡張解釈と類推解釈

  *裁判員制度と刑法の解釈

2 類推解釈の許容...69

*参考となる判例

 

第2編 犯罪

第1章 犯罪理論...73

第1節 犯罪の基本概念...73

1 当罰的行為と可罰的行為...73

1 当罰的行為 73

2 可罰的行為 73

2 犯罪成立要件...74

1 意義 74

2 行為 74

3 構成要件該当性 74

4 違法性 75

5 責任 76

  *客観的処罰条件

3 犯罪成立阻却事由...76

1 意義 76

2 違法性阻却事由 77

3 責任阻却・減軽事由 77

  *人的処罰阻却事由

第2節 犯罪論の体系...77

1 犯罪論体系の意義...77

*体系的思考から問題解決的思考へ

2 犯罪要素の体系化...78

1 四つの要素 78

2 形式性と実質性 79

3 違法性判断と責任判断 80

3 形式的犯罪論と実質的犯罪論...80

1 総説 80

2 構成要件と形式性 81

4 犯罪の種類...82

1 自然犯・刑事犯と法定犯・行政犯  83

2 政治犯と確信犯 83

3 親告罪と非親告罪 83

第3節 行為...84

1 総説...84

2 行為をめぐる諸説...84

1 自然的行為論 84

2 目的的行為論 85

3 人格的行為論 86

4 社会的行為論 87

3 刑法における行為...87

1 意思支配の可能性 87

 (1) 自然現象との区別

 (2) 忘却犯の行為性

2 外部的態度 89

 (1) 社会生活上意味ある態度

 (2) 統一機能と限界機能

 (3) 行為の定義

   *行為性が問題となった事例

 

第2章 構成要件...91

第1節 構成要件の概念...91

1 構成要件の意義...91

1 意義 91

  *構成要件の理論

2 構成要件の内容 93

  *定型説

3 構成要件と違法性・責任との関係 94

 (1) 学説の検討

 (2) 原則と例外

   *違法・責任類型説に対する批判

2 構成要件の機能...96

1 理論的機能 96

  *刑事訴訟法上の機能

2 社会的機能 97

3 構成要件の種類...98

1 基本的構成要件・修正された構成要件 98

 (1) 両者の意義

 (2) 両者の関係

   *修正された構成要件の例

2 閉ざされた構成要件・開かれた構成要件 99

3 積極的構成要件と消極的構成要件 99

4 消極的構成要件要素の理論 100

第2節 構成要件要素...100

1 構成要件該当性と構成要件要素...100

1 構成要件該当性 100

 (1) 該当性の判断

 (2) 価値関係的事実判断

 (3) 「該当」と「充足」

2 構成要件要素 101

2 客観的構成要件要素...102

1 行為の主体 102

 (1) 身分犯

 (2) 法人の犯罪能力

  (ア) 意義

  (イ) 学説の対立

    *判例の態度

  (ウ) 根拠

  (エ) 現行法上の法人処罰

   (a) 法人処罰の形式

     *犯罪能力否定説と法人処罰

   (b) 両罰規定の処罰根拠

   (c) 両罰規定の適用

     *法人処罰の動向

2 行為の客体 108

3 行為の状況 108

4 行為 109

5 行為と結果 109

 (1) 結果犯・挙動犯

  (ア) 結果的加重犯

  (イ) 挙動犯

 (2) 実質犯・形式犯

 (3) 実害犯・危険犯

  (ア) 抽象的危険犯

  (イ) 形式犯との区別

  (ウ) 準抽象的危険犯

  (エ) 具体的危険犯

 (4) 即成犯・状態犯・継続犯

  (ア) 即成犯

  (イ) 状態犯

  (ウ) 継続犯

    *犯罪の既遂時期と終了時期

6 行為と結果との因果関係 113

3 主観的構成要件要素...113

1 意義 113

2 一般的主観的要素 114

 (1) 構成要件要素としての故意・過失

 (2) 故意と過失の関係

   *「特別の規定」と判例

 (3) 故意・過失の体系的地位

3 特殊的主観的要素 116

 (1) 目的犯

 (2) 表現犯

   *傾向犯

4 構成要件要素の分類...117

1 記述的構成要件要素と規範的構成要件要素 117

 (1) 記述的構成要件要素

 (2) 規範的構成要件要素

2 違法類型および責任類型としての構成要件要素 118

 (1) 違法類型としての要素

  (ア) 客観的構成要件要素

  (イ) 主観的構成要件要素

 (2) 責任類型としての要素

   *構成要件的故意・過失

5 構成要件の解釈...120

1 構成要件の確定 120

2 開かれた構成要件の場合 121

3 規範的構成要件要素の場合 121

4 修正された構成要件の場合 122

第3節 構成要件該当性...122

第1款 実行行為の意義...122

1 構成要件該当性の意義...122

2 実行行為...123

1 意義 123

  *実行行為の多義性

2 実行行為の態様 125

第2款 不作為犯...126

1 総説...126

1 作為犯と不作為犯 126

  *行政取締法規上の真正不作為犯

2 不作為犯の理論 127

 (1) 不作為の行為性

 (2) 不作為の因果性

 (3) 不作為犯と違法性

3 不真正不作為犯の問題性 129

  *不真正不作為犯と罪刑法定主義

4 不真正不作為犯の実行行為性 130

 (1) 実行行為の確定

 (2) 作為犯との同価値性

5 不真正不作為犯における作為義務 132

 (1) 作為義務をめぐる諸説

 (2) 保障人説

   *保障人的地位と保障人的義務

6 身分犯としての不真正不作為犯 133

2 不真正不作為犯の成立要件...134

1 法律上の作為義務があること  134

 (1) 結果発生の現実的危険が生ずること

 (2) 結果防止の可能性

   *結果防止の可能性と因果関係

 (3) 社会生活上の具体的依存関係が存在していること

   *緊急救助義務

  (ア) 法令

  (イ) 契約・事務管理

  (ウ) 条理・慣習

   (a) 先行行為の場合

     *先行行為の事例

   (b) 所有者・管理者の場合

   (c) 財産上の取引の場合

   (d) 慣習の場合

 (4) 作為の可能性

   *作為の容易性

   *作為義務と判例

2 作為義務違反(実行行為) 140

  *成立要件と主観的要素

3 不作為による殺人罪と保護責任者遺棄致死罪との区別 141

第3款 間接正犯...142

1 正犯と共犯...142

1 直接正犯と間接正犯 142

2 間接正犯と共犯 142

3 正犯の意義 142

  *間接正犯規定の創設

2 間接正犯の要件...143

1 間接正犯の正犯性 143

2 成立要件 144

  *規範的障害

3 間接正犯の成立範囲...144

1 身体活動の利用 144

 (1) 意思能力を欠如する者の利用

   *判例の態度

 (2) 行為でない他人の身体活動の利用

   *意思を抑圧されている場合

2 一定の構成要件要素を欠く他人の行為の利用 145

 (1) 故意のない者の行為の利用

   *団藤博士の設例

 (2) 適法行為の利用

 (3) 身分のない者の行為の利用

 (4) 構成要件に該当するが違法性が阻却される他人の行為の利用

3 故意ある幇助的道具の利用 148

  *幇助的道具の利用と主観的正犯概念

4 被害者の抵抗できない状態の利用 149

4 自手犯...149

第4款 故意...150

1 故意の概念...150

1 意義 150

2 故意の体系的地位 150

3 故意が過失から区別される根拠 151

2 故意の要件...152

1 犯罪事実の認識 152

   *形式的故意概念と実質的故意概念

2 認識の要否および程度が問題になる場合 153

 (1) 規範的構成要件要素の場合

   *覚せい剤密輸入事件

 (2) 因果関係の認識

   *実行行為の認識

 (3) 違法性阻却事由の認識

   *ブーメラン現象

3 意思的要素 157

  *故意の本質と判例

3 未必の故意...157

1 意義 157

2 学説 158

 (1) 認容説

 (2) 蓋然性説

 (3) 実現意思説

 (4) 動機説

3 判例の立場 159

  *未必の故意と過失

4 故意の種類...160

1 確定故意と不確定故意 160

  *条件つき故意

2 事前故意と事後故意 161

3 侵害故意と危険故意 161

4 ウェーバーの概括故意 161

5 事実の錯誤と故意の阻却...162

1 錯誤の意義 162

 (1) 刑法上の錯誤

 (2) 事実の錯誤

2 事実の錯誤の範囲 163

 (1) 法律的事実の錯誤

   *参考となる判例

 (2) 違法性に関する事実の錯誤

 (3) 規範的構成要件要素の錯誤

  (ア) わいせつ性

  (イ) 職務行為の適法性

  (ウ) 「たぬき・むじな」事件

  (エ) 作為義務の錯誤

3 事実の錯誤の態様 167

 (1) 具体的事実の錯誤と抽象的事実の錯誤

 (2) 客体の錯誤と方法の錯誤

 (3) 因果関係の錯誤

4 事実の錯誤の解決基準 168

 (1) 学説

 (2) 学説の検討

   *判例の基本的立場

5 具体的事実の錯誤(同一構成要件内の錯誤) 170

 (1) 客体の錯誤

   *具体的法定符合説

 (2) 方法の錯誤

  (ア) 具体的符合説の解決方法

  (イ) 法定的符合説の解決方法

  (ウ) 諸類型

   (a) 併発結果の場合

   (b) 過剰結果の場合

     *数故意犯説と一故意犯説

 (3) 因果関係の錯誤の取扱い

 (4) 早すぎた構成要件の実現

  (ア) 下級審の判例(横浜地判昭和58年7月20日判時1108号138頁)

  (イ) 最高裁の判例(最決平成16年3月22日刑集58巻3号187頁)

  (ウ) 取扱い

    *遅すぎた構成要件の実現

6 抽象的事実の錯誤(異なる構成要件間の錯誤) 176

 (1) 38条2項の趣旨

 (2) 解決の基準

  (ア) 構成要件の重なり合い

  (イ) 重なり合いの意味

    *重なり合う場合

  (ウ) 諸類型とその取扱い

    *38条2項の「処断」の意義

    *薬物事犯の判例

第5款 過失...181

1 総説...181

1 過失の意義 181

  *刑法上の過失犯

2 伝統的過失論 182

3 新過失論 183

  *過失犯の構造

2 過失犯の成立要件...184

1 過失犯の構成要件の特徴―開かれた構成要件 184

2 過失犯の実行行為―客観的注意義務違反 185

 (1) 客観的予見可能性

 (2) 予見可能性における予見の対象

  (ア) 予見可能性の範囲

    *危惧感説

  (イ) 予見可能性の程度

    *中間項の理論

    *予見可能性の抽象化

  (ウ) 予見可能性と結果回避義務

  (エ) 客観的注意義務の基準

    *薬害エイズ上告審判決

3 過失行為の主観面―主観的注意義務違反 191

4 信頼の原則 192

 (1) 背景

   *信頼の原則と判例

 (2) 法的性質

 (3) 具体的適用

3 過失の種類...195

1 通常の過失と業務上の過失  195

2 重大な過失 196

3 認識なき過失と認識ある過失  196

4 過失の競合...196

1 意義 197

2 単独の行為者の場合 196

3 複数の行為者の場合 197

 (1) 監督過失

   *監督過失に関する指導的判例

 (2) 管理過失

   *管理過失と最高裁判例

5 結果的加重犯...199

1 意義 199

  *結果的加重犯の態様

2 要件 201

第6款 因果関係...202

1 因果関係の意義と機能...202

1 実行行為と結果 202

  *因果関係論と犯罪論の体系

2 因果関係論の機能 203

2 因果関係の理論...203

1 条件説 203

2 原因説 205

3 客観的帰属論 205

 (1) 学説

 (2) 批判

   *【遡】及禁止論

4 相当因果関係説 206

  *主観説・客観説・折衷説の解決方法

5 相当因果関係説の妥当性 207

6 折衷説に対する批判 209

3 因果関係の判断方法...210

1 刑法上の因果関係 210

2 条件関係があること 210

 (1) 具体的・個別的条件関係

   *仮定的因果経過

 (2) 択一的競合

 (3) 重畳的因果関係

 (4) 疫学的因果関係

   *疫学

 (5) 条件関係(因果関係)の断絶

3 相当性が認められること 214

 (1) 相当性の内容

 (2) 相当性が問題となる場合

  (a) 行為時に不明な特殊の事情があった場合

    *特殊事情に関する判例

  (b) 第三者の行為が介在した場合

    *「第三者の暴行」の介在に関する最高裁判例

  (c) 被害者の行為が介在した場合

  (d) 行為者の行為が介在した場合

    *広義の相当性・狭義の相当性

4 判例の流れ...220

1 四つの最高裁判例 220

 (1) 米兵ひき逃げ事件

 (2) 熊撃ち事件

 (3) 柔道整復師事件

 (4) 大阪南港事件

2 危険の現実化説と折衷的相当因果関係説 223

 (1) 危険の現実化説の意義

 (2) 折衷的相当因果関係説の考え方

5 不作為の因果関係...227

1 不作為と条件関係 227

2 不作為の実行行為と因果関係  227

  *不作為の因果関係を認めた判例

 

第3章 犯罪成立阻却事由...229

第1節 違法性阻却事由...229

第1款 違法性の概念...229

1 違法性の意義...229

1 違法性と違法性阻却事由 229

2 違法性論 230

3 放任行為 230

2 違法性の実質...231

1 形式的違法性と実質的違法性  231

2 法益侵害不可欠の原則 232

3 違法性の客観性 233

 (1) 客観的違法性論と主観的違法性論

 (2) 新客観的違法性論

 (3) 検討

3 違法要素...235

1 客観的違法要素 235

2 主観的違法要素 235

 (1) 学説の流れ

 (2) 検討

3 人的違法要素 237

4 結果無価値論と行為無価値論  238

 (1) 対立の背景

   *両者の具体的な対立点

 (2) 違法二元論

   *わが国の行為無価値論

4 違法性の判断...239

1 判断の基準 239

 (1) 「客観的」の意味

 (2) 違法性の相対性

2 可罰的違法性の理論 240

 (1) 学説

   *可罰的違法性の理論に対する諸批判

 (2) 検討

3 可罰的違法性と判例 242

4 可罰的違法性の判断方法 243

第2款 違法性阻却...243

1 違法性阻却の意義...243

1 意義と学説 243

2 一般原理 244

2 違法性阻却事由の種類...245

1 正当行為と緊急行為 245

  *超法規的違法性阻却事由

2 可罰的違法性阻却事由 245

第3款 正当行為...246

1 総説...246

1 35条の趣旨 246

2 35条の適用範囲 247

2 法令行為...247

1 意義と根拠 247

2 職務行為 248

3 権利・義務行為 248

4 政策的理由に基づく行為 249

5 注意的に規定された行為 249

3 労働争議行為...249

1 意義 249

2 争議行為の正当性 250

 (1) 目的の正当性

 (2) 手段の相当性

3 公務員・国営企業体等職員の争議行為 250

  *二重の絞り論

4 業務行為...252

*「業務行為」不要論

5 その他の正当行為...253

1 意義 253

2 被害者の同意 254

 (1) 諸類型

 (2) 同意と構成要件該当性

 (3) 違法性阻却の根拠

   *自傷行為(自損行為)

 (4) 被害者の同意の要件

  (ア) 処分可能な法益

    *国による個人の保護

    *同意傷害と判例

  (イ) 有効な同意(嘱託・承諾)

    *法益関係的錯誤

  (ウ) 同意の対象・方法・時期

   (a) 対象

     *過失犯と同意・危険の引受け

   (b) 方法

   (c) 時期

  (エ) 同意の認識

 (5) 被害者の推定的同意

  (ア) 根拠

  (イ) 要件

   (a) 被害者の同意の要件を満たすこと

   (b) 被害者の立場から推定すること

   (c) 同意を得ることが不可能であること

3 社会的相当行為 258

 (1) 治療行為

  (ア) 治療行為と傷害

  (イ) 不可罰の根拠

    *専断的治療行為

  (ウ) 要件

   (a) 主体

   (b) 医学的適応性・医術的正当性

     *ブルーボーイ事件

 (2) 安楽死・尊厳死・脳死

  (ア) 安楽死

   (a) 安楽死の諸類型

   (b) 安楽死に関する学説

   (c) 安楽死の要件

     *二つの判決

    (α)死期の切迫

    (β)耐えがたい身体的苦痛

    (γ)明示の嘱託

    (δ)補充性

      *適用の困難

  (イ) 尊厳死

   (a) 学説

     *尊厳死と判例

   (b) 治療中止の許容

  (ウ) 脳死と生命維持治療の中止

   (a) 学説

   (b) 検討

   (c) 生命維持治療の中止

     *脳死と臓器移植

 (3) 自救行為

  (ア) 違法性阻却の根拠

    *自救行為と判例

  (イ) 自救行為の要件

   (a) 法益侵害の存在

   (b) 緊急性

   (c) 被害回復行為の必要性・相当性

   (d) 自救の意思

  (ウ) 過剰自救行為・誤想自救行為

 (4) 業務の衝突

   *義務の衝突と判例

 (5) 許された危険

第4款 正当防衛...274

1 総説...274

1 意義 274

  *緊急行為

2 正当化根拠 275

  *判例における正当防衛の趣旨

  *戦争と正当防衛

2 正当防衛の成立要件...276

1 急迫不正の侵害 276

 (1) 急迫性

  (ア) 過去の侵害

  (イ) 将来の侵害

    *積極的加害意思と急迫性

 (2) 不正

  (ア) 不正の意義

  (イ) 対物防衛

 (3) 侵害

2 自己または他人の権利の防衛  280

 (1) 自己・他人の権利

 (2) 防衛行為

  (ア) 防衛行為の結果が第三者に生じた場合

  (イ) 侵害者が第三者の物を利用した場合

  (ウ) 防衛者が第三者の物を利用する場合

3 防衛行為の相当性(やむを得ずした行為) 282

  *具体例

4 正当防衛の意思 284

 (1) 学説の対立

   *偶然防衛

 (2) 防衛意思の内容

  (ア) 認識説

  (イ) 防衛意思と避難の意思

    *過失行為による正当防衛

 (3) 判例の立場

5 防衛行為の社会的相当性 288

 (1) 自招侵害(自ら招いた正当防衛状況)

  (a) 判例・学説

  (b) 取扱い

   *原因において違法な行為の理論

 (2) 喧嘩と正当防衛

3 過剰防衛...291

1 過剰防衛の意義 291

2 質的過剰と量的過剰 292

  *量的過剰防衛に関する判例

3 故意の過剰防衛と過失の過剰防衛 293

4 過剰防衛の効果 294

4 誤想防衛...294

1 誤想防衛の意義 294

  *誤想防衛と判例

2 誤想過剰防衛 296

  *誤想過剰防衛に関する判例

5 盗犯等防止法における特則...297

*盗犯等防止法と誤想防衛

第5款 緊急避難...298

1 総説...298

1 緊急避難の意義 298

 (1) 「正対正」の関係

 (2) 背景

2 根拠 299

 (1) 学説

 (2) 学説の検討

   *緊急避難に対する正当防衛

2 緊急避難の成立要件...300

1 現在の危難 300

 (1) 危難の対象(保全法益)

 (2) 現在の危難

   *政治亡命

2 避難行為の相当性 302

 (1) 補充性(補充の原則)

   *つり橋爆破事件

 (2) 法益権衡性(法益権衡の原則)

   *法益権衡の例

3 避難の意思 303

  *過失行為による緊急避難

4 避難行為の社会的相当性 304

  *自招危難と判例

5 業務上特別義務者 305

  *産婆規則違反事件

3 過剰避難・誤想避難...306

1 過剰避難 306

  *過剰避難と判例

2 誤想避難 307

3 誤想過剰避難 307

………………

以下省略